期刊数字出版合作协议中的版权保护与风险防范

发表于《科技与出版》2015年1期。

张小强^1）赵大良^2）游滨^3）

1）   重庆大学新闻学院，401331，重庆市沙坪坝大学城南路55号，E-mail:zxq@cqu.edu.cn 

2）   西安交通大学期刊中心，西安交通大学期刊中心，710049，陕西省西安市咸宁西路28号

3）   重庆大学期刊社，400044，重庆沙坪坝正街174号 

Copyright protection and risk prevention in Journals’ Digital Publishing Agreements

ZHANG XiaoQiang, ZHAO DaLiang,YOU Bin 

摘 要  分析了我国学术期刊数字出版和版权使用模式，指出我国期刊较为重视与作者的协议但常常忽视与出版商的协议，给自己带来潜在的法律风险，也不利于版权的保护与开发。进一步分析了期刊在实际操作中存在的与多个网络出版商签订排他性协议等具体的风险。最后，根据作者在实务中遇到的具体合同实例，梳理了一些存在风险的典型协议条款并给出了具体的修改建议。结果可供需要签订数字出版协议的期刊参考。

关键词  学术期刊  出版商  协议  法律风险  数字出版 

1 我国学术期刊数字出版及版权使用模式

我国学术期刊（包括科技与社科期刊）出版单位较为分散，单个出版单位出版的期刊种类少、力量薄弱，不具备数字出版的技术和资金实力。其数字出版的主要形态是与数字出版商合作，将内容交由数字出版商进行数字出版。上述数字出版模式的形成，使读者获取期刊内容的主要方式是通过各种数据库而不是期刊本身。读者是数据库的使用者，但往往不是数据库的直接订购者，数据库的最大客户是图书馆等机构。研究显示，图书馆电子资源是读者查阅文献的主要方式，90%以上的读者通过图书馆获取数字论文[1]。通过纸质期刊、期刊自己数字化出版、读者自行购买数据库服务占很小的比例。在这种情况下，将内容交由数字出版商出版成为期刊进行网络传播的必要手段。

通过数字出版商出版，必然涉及论文的版权许可或转让问题。期刊的出版流程如图1所示：粗箭头是期刊内容的主要流转过程，虚线和细实线是次要过程。图1显示，如果没有版权的转让或许可，出版商将面临非常高的版权风险。论文的版权原始权利人是作者，期刊出版单位（或主办单位）依法律规定原始取得的仅有版式设计权和期刊作为汇编作品的版权。即使期刊出版单位自己要进行数字出版，也需要获得作者的版权（或版权的使用权）中的信息网络传播权等权利。为了避免数字出版中的法律风险，期刊一般较为重视与作者签订版权合同，相关协会也在这一方面做了非常多的工作。[2]为了降低自身的经营风险，很多出版商在与期刊的合作协议中明确要求出版单位解决与作者之间的版权问题，并大力推动期刊与作者签订版权转让或许可协议。

图1 学术期刊的出版流程

期刊出版单位通过数字出版商出版需要签订各种数字出版合作协议，以使出版商获得授权对期刊内容进行数字化加工和出版以及网络传播。由此可见，期刊的数字出版实际涉及到两类版权转让或许可的协议：一是论文作者与期刊出版单位之间的版权协议；二是期刊出版单位与出版商之间的版权协议。如果从版权的流转角度看，期刊出版单位与作者之间的协议使期刊出版单位获得论文的版权或使用许可，而与出版商之间的协议则具有明显的版权经营性质。在实践中，前者往往不用付出成本或者是很少的成本，后者则能获得一定经济收益。这两类协议的区别如表1所示。

表1    期刊出版单位与作者、数字出版商之间版权协议的区别

协议双方	协议主要目的	协议起草者	期刊出版单位的常见态度	实施后果
论文作者与期刊出版单位	获得作者授权； 消除数字出版的法律风险； 抑制学术不端	期刊出版单位	认为协议影响日常办刊，多数较为重视，愿意修订合同条款	对期刊较为有利，使期刊获得作者版权
期刊出版单位与数字出版商	期刊获取一定收益； 进行各种形式的数字出版以扩大期刊传播范围；	数字出版商	认为协议与日常办刊关系不大，往往忽视，不注重合同细节	对数字出版商较为有利，有可能限制期刊与其他数字出版商进行数字出版合作

   从表1中可以看出，期刊出版单位相对作者处于强势地位，与作者的协议由期刊起草，因此协议往往对期刊较为有利。但期刊出版单位与数字出版商相比，力量相对薄弱且缺乏专业法律服务人员，数字出版商资金雄厚且有专业法务人员或律师为其起草、审订合同，因此在订立协议的过程中，期刊出版单位处于弱势地位。除此之外，期刊出版单位的法律风险意识淡薄也是一个不争的事实，不少期刊并未认真对待与数字出版商所签订协议内容，甚至没有全文阅读就签字。有些期刊虽然认真对待与数字出版商签订的数字出版合作协议，但期刊编辑缺乏法律专业知识、期刊出版单位一般也无专业法律顾问，导致被数字出版商牵着鼻子走，最终的协议中留下诸多法律风险或经营风险。

如上文所述，期刊的出版内容最终到达读者，数据库出版商的数字出版起着关键作用。数据库的主要市场是各类图书馆等公共机构，因而，学术期刊数字出版不仅有利可图，而且有一个相当大的市场。[3][4]因有利可图，在期刊数字出版中不断有新的进入者，期刊从万千个作者那里经协议获取的论文版权或使用权成为出版商争夺的重要资源。学术期刊在出版过程中，要经常面临与数字出版商签订合作协议的问题。除了在协议中的地位不同，期刊出版单位对协议的认识也影响到他们对协议的不同态度。因为期刊出版单位与作者的版权协议中还涉及到一稿多投等条款，期刊出版单位认为这会影响到日常的编辑出版，所以较重视。而期刊与数字出版商之间的版权协议中的条款涉及的是数字出版问题，期刊出版单位往往错误地认为与自己的日常办刊关系不大，因而不够重视。这就导致期刊出版单位将自己辛辛苦苦获得的版权资源以较为低廉的价格“出售”给出版商。上述现象正是我国学术期刊版权粗放经营的表现[5]。本文通过揭示数字出版协议中的主要风险，并指出常见协议中典型条款存在的问题及修改建议，希望能够促进我国学术期刊出版单位完善协议、降低风险。

2 数字出版协议中存在的主要风险

期刊出版单位与数字出版商签订数字出版协议的风险来源，一部分是因为协议文本和内容本身存在问题，一部分是期刊版权和法律事务管理能力差，导致相关权利处置、协议签订较为混乱带来的问题。其中既有版权问题，也有其他问题。以下笔者先分析协议中存在的主要风险，典型协议条款下文分析。

2.1 在缺少作者授权或授权有瑕疵的情况下与数字出版商签订数字出版协议

如上文所述，期刊出版单位与数字出版商签订数字出版协议的前提是期刊出版单位首先获得作者的版权或版权使用权。在现实操作中，虽然期刊出版单位较为重视与作者的版权协议，但还有可能存在以下问题，应引起注意。

首先，部分期刊的日常版权管理不规范造成协议丢失或无效。有的期刊出版单位与作者之间签订的版权协议并未存档，这就导致虽然与作者“签订”了版权协议，但发生纠纷时难以找到协议原件。还有的期刊出版单位，编辑责任心不够，未对版权协议上的签字人严格把关，出现非论文作者代签协议等情况，造成协议无效或效力有瑕疵。

其次，不少期刊出版单位与作者签订的协议条款存在漏洞，导致期刊出版单位与数字出版商的数字出版协议中出现风险。如，有的期刊出版单位和作者签订的版权协议中没有明确论文版权能否再次转让或许可，但期刊出版单位却和数字出版商在合作协议中约定将论文版权或使用权转授给数字出版商，实质上这属于典型的无权处分，若作者提起诉讼，期刊出版单位需要承担法律责任。

再次，期刊出版单位与数字出版商的合作协议中约定的论文利用方式超出了与作者的协议中约定的范围。数字出版的形式非常多而且新的形式不断出现，部分期刊出版单位与作者的协议中仅列出了部分方式而又没有兜底性条款，导致与其他数字出版商签订的论文利用方式未获得作者授权。这样就为自己埋下了合同风险，使得作者有可能提出异议或起诉，还可能导致数字出版商依据协议要求期刊出版单位赔偿其损失。

建议期刊编辑部首先认真修改完善与作者的版权协议，然后再将两份协议对照，以减少上述情况出现的可能。有关期刊出版单位与作者之间协议的完善问题，可参见文献[2]。

2.2 与多个网络出版商签订排他性协议

期刊数字出版的收益主要由出版商获得，因此，除了几家大型数字出版商争着与期刊出版单位签订数字出版协议以外，市场上还不断出现新的数字出版商。部分期刊出版单位同时与几家数字出版商签订数字出版协议，协议之间存在冲突。例如：有的期刊出版单位与某家数字出版商签订了独家数字出版协议，并在协议中明确约定期刊出版单位不能再与其他出版商签订类似协议，但期刊出版单位因利益诱惑或法律意识淡漠又与其他出版商签订协议，甚至在不同数字出版商提供的同样包含排他性条款的协议上签字。若出版商追究，期刊要承担相应违约责任。

2.3 协议中的其他风险

除了上述法律风险以外，许多期刊出版单位与数字出版商签订的数字出版协议中还存在着其他风险：

（1）合作协议限制期刊出版单位自己对论文的传播和利用。部分协议中存在限制期刊出版单位利用论文的条款，限制了期刊以其他形式的传播。当前，除了授权数字出版商进行数字出版，不少期刊出版单位也在自建网站上载论文全文，或者在其他网站进行开放式获取（OA）或网络存储，还有出版论文集等多种论文的利用方式，一旦与数字出版商的协议中存在限制期刊出版单位上述利用论文的方式的条款，期刊出版单位再进行类似传播就属于违约或侵权。建议期刊出版单位在与数字出版商签订合作协议时将上述利用方式明确，保留数字化自出版的权利。

（2）合作协议有可能限制期刊出版单位对论文版权的开发。学术期刊的版权经营应该是多元化的，不限于与数字出版商的合作，还有其他方式。在签订协议时要考虑期刊将来可能进行的版权开发行为，并将相关行为在协议中予以明确。

（3）合作协议中存在对期刊出版单位明显不公平、不合理的条款。如，与期刊出版单位之间的收益结算方式不合理、版权转让费用的确定标准过低，对期刊出版单位设定的义务过多等。对此，笔者将在下文分析具体条款时指出。

当前，之所以期刊出版单位与数字出版商之间的合作协议中出现上述问题，根源在于目前期刊出版单位缺乏明确的经营目标——是以传播为核心目标还是以版权收益获利为核心目标。期刊出版单位在与数字出版商签订合作协议时，也未仔细斟酌这份协议中究竟给自己增加了哪些义务？自己是否能够做到？自己能够获得什么？会造成哪些后果？因此，期刊出版单位需要认真研究与数字出版商之间签订的版权协议文本，当数字出版商送来协议时不应匆忙签字，应认真研读协议条款，并敢于与出版商协商修订不合理的条款。

以下笔者就分析部分实践中存在问题的典型条款及其解决办法，供期刊出版单位参考。

3.典型条款分析及修改建议

3.1合同签订主体问题

作为非法人的期刊社是否有资格与服务商签订协议？显然是不具备的。非法人期刊社应该以主办单位名义或作为主办单位代表获得授权与数字出版商签订协议，否则合同效力就会有瑕疵。具体条款，如： “甲方具备独立法人资格或甲方作为主办单位的职能部门，经主办单位授权，有权与乙方签订本协议。甲方转为有限责任企业的，需提供企业与刊社的隶属证明作为附件”。

在上述条款中，数字出版商明确要求期刊出版单位为法人单位或已经获得主办单位的授权。还有的条款没明确要求为法人单位，但要求期刊出版单位为著作权主体或获得权利主体授权。如：

“甲方承诺为本协议所涉合作报刊系合法正规刊物，且甲方为其合法著作权人、或已经取得合法著作权人的正式授权，有权就本协议所涉合作事项与乙方签订本协议。甲方提供如下文件做为资质证明（见附件）：期刊（报纸）出版许可证、营业执照、著作权人正式授权文件）”。

虽然有学者认为期刊出版单位可以成为法律意义上的法人、自然人以外的“其他”组织来享有著作权，但在司法实践中尚无相关判例支持上述观点。相反，却有判例因出版单位不具备法人资格而不承认其著作权诉讼中的主体资格[6]。故著作权的权利主体也必须为法人或自然人，因而上述条款实质上也是要求期刊出版单位具有法人资质或作为法人单位的下属机构在主办单位授权的情况下以主办单位名义签订协议。否则将来因协议发生纠纷时，数字出版商能够以协议主体不具备法人资格而主张协议无效或有瑕疵。

3.2与多个服务商签订协议时易产生风险的条款

如上文所述，若已与某个数字出版商签订了排他性的协议，再与其他数字出版商签订协议时需要特别慎重。这里分析几条典型的条款，若期刊出版单位与数字出版商的合作协议中有类似内容需要特别留意。

示例条款1：“甲方独家授权乙方为本协议所涉报刊数字版总代理，享有授权报刊数字版的数字出版权、信息网络传播权、数字化形式复制权、数字化形式发行权、数字化形式汇编权、数字出版版式设计权（含数字出版物）以及前述权利的专有使用权，有权通过自有渠道、及授权第三方或者与第三合作进行推广、销售的权利。”在这一条款中，期刊出版单位不仅将一系列数字出版相关的权利授予给了数字出版商“专有”使用，而且还允许数字出版商再次授权给第三方。

示例条款2：“甲方许可乙方使用甲方期刊的上述该等权利是独家使用，甲方保证不再向乙方以外的任何第三方授权使用该等权利。”该条款同样约定数字出版商独家使用期刊内容进行数字出版，而且期刊出版单位不能再与其他数字出版商签订类似协议。

而上述两个示例条款，恰恰是某期刊出版单位拟签订的，在签订前向笔者咨询的两份协议文本存在的问题。这两份协议之间显然存在冲突，尽管表述上有所不同。若两份协议同时生效，将来的法律风险不言而喻，即使有生效的先后顺序也同样存在法律风险。示例协议中两家都是独家授权，即使一家是独家授权，另一家非独家授权，风险也是相同的，除非协议都是非排他性质的。

还有一类条款，虽然没明确“独家” “专有”，但却是版权转让性质的，示例条款，如：“甲方授权乙方享有本协议授权刊物信息网络传播权、数字发行权、授权乙方对期刊内容进行数字化复制、汇编和译制”。一项权利是不能多次转让的，版权的转让本身就具有排他性。而现实中因权利人多次转让版权而发生的纠纷非常多，我国著作权法修订的方向，试图规定经过国家有关部门登记的转让合同可以对抗其他合同，以解决上述问题。

即使与数字出版商独家合作，笔者也不建议期刊出版单位完全转让版权，建议只独家许可数字出版商网络出版，或者明确列出权利的名称，不给其独家版权开发的资格，否则就切断了期刊版权开发的后路。因为版权开发的方式是多样的，并不仅仅是与数字出版商合作数字出版，如：与CCC等版权经营结算组织的合作、加入著作权集体管理组织、图表的单独授权[7]、出版论文集等等。此外，最近还出现了一些非营利性的开放出版组织与期刊签订出版协议的现象，通过开放获取能够扩大期刊出版范围，但若期刊已经转让版权或与服务商签订独家出版协议，再进行非营利性质的开放获取同样面临违约风险。

3.3与作者版权协议的衔接

数字出版商作为经营者，其风险意识一般较强，会在协议中设置条款要求期刊出版单位解决作者版权授权的问题。例如，某期刊出版单位与数字出版商签订的数字出版协议中的示例条款：“甲方确认，出版甲方期刊网络版和在本协议中对乙方的授权，已取得甲方期刊文献作者的授权。如果甲方期刊文献作者因此提出异议，由甲方负责解决。”该条款将与作者发生版权纠纷的责任转给了期刊出版单位，发生纠纷时数字出版商可依据该条款要求期刊出版单位承担其合同义务。因此，期刊出版单位与数字出版商合作的前提是获得作者论文的版权或版权使用授权，少数期刊出版单位未与作者签订版权协议就与数字出版商签订合作协议，法律风险非常高。

实践中出现较为普遍的情况是期刊出版单位与作者签订了版权协议，但不完善，再与数字出版商签订合作协议时，也存在风险。如：与作者签订的版权协议中，没有明确是否可以再次许可或转让，但却在与数字出版商的合作协议中再次将论文版权转让或许可给数字出版商；还有的期刊出版单位与作者签订的版权协议为版权许可使用协议（有关版权许可和转让的区别参见文献[2]），但与数字出版商却签订了版权转让协议，而版权许可仅仅是使用版权或作品，出版单位并无权利再次转让版权；还有的期刊出版单位在与作者签订的版权协议中论文利用方式不够明确，与数字出版商签订的合作协议中却有很多在与作者的协议中未明确授权的论文利用方式，这也暗藏法律风险。因为我国现行著作权法第二十六条明确规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”。如下面的示例条款就使期刊出版单位面临上述多方面的风险：“甲方授权作品的专有电子出版权（包含信息网络传播权及转授权）授予乙方，乙方将授权作品投放到指定平台（中国移动、中国电信、腾讯读书）上。乙方可将代理签约作品的数字版权转让给第三方。”上述条款明确了期刊出版单位将版权授予数字出版商，而且数字出版商可以转授权，作品的利用方式中还有与作者的版权协议中不常见的移动互联网出版方式。与作者签订的版权协议若与上述条款衔接不好就会产生风险。

因此，笔者建议：在与数字出版商签订协议之前，期刊出版单位应该将与作者的版权协议和与数字出版商签订的协议文本，仔细对照研读各个条款，尤其是两份协议中的相关部分，避免协议之间的冲突或协议漏洞；应根据协议的情况，对两份协议及时修订。有条件的期刊出版单位还应该指定专人管理自己的各类版权协议，或聘请专业律师提供法律服务。

3.4其他常见不公平条款分析

    由于期刊出版单位主要精力放在日常办刊，一般权利意识较为淡薄，往往未认真对待与数字出版商签订的协议。笔者认为，既然是协议，就应该由双方协商，不能无条件接受数字出版商的格式条款。目前期刊出版单位与数字出版商签订的合作协议中的常见对期刊出版单位不公平条款主要有：

1）合作协议期限过长和协议的续签方式不合理

与数字出版商的合作协议中合作期限过长，对期刊出版单位非常不利，导致期刊出版单位今后在传播或版权经营中非常被动。当前，大多数数字出版商的协议期限是5年，由于网络传播形式的变化非常快，5年时间太长，笔者认为3年或更短较为合理，可以让期刊出版单位有时间调整自己的传播或版权策略。协议的续签方式也非常不合理，示例条款，如：“本协议期满前十五日内未以书面方式通知对方终止协议，则本协议到期自动顺延五年，以后依此顺延。”上述条款会导致协议到期后自动顺延下去，因为签订协议后五年，期刊出版单位即使不想续签协议，也有极大可能因忙于其他事务而忘记书面通知出版商，导致协议自动生效。

还有的数字出版商甚至直接约定到期后自动续签，如：“协议到期后双方如无异议，本协议自动顺延。”自动续签协议显然对期刊出版单位不利：第一，物价上涨、通货膨胀的风险。协议中的版权转让费为固定的数字，以原转让费续签相当于降低了版权转让价格。第二，续签一次导致一个新的5年（或更长）的合作期，若期刊出版单位对数字出版商不满意或需要与其他数字出版商合作则因需要等待一个周期而失去了机会。

上述两类协议条款建议修改为：“协议到期后自动终止，如需延期，由双方协商重新签订新的协议。”这样的条款使协议到期后自动终止，若要签订新的协议，期刊出版单位可以根据上一个合作周期发现的问题调整合同条款再续签。期刊出版单位也可以在协议到期后寻找新的数字出版商合作。

2）转让费用不合理

目前期刊出版单位与数字出版商的合作，获得的收益普遍较低，即使签订独家协议，版权收益也远远低于期刊付出的成本。期刊可以与数字出版商协商增加数字出版收益。此外，在协议周期内，每年的版权转让收益为固定数值，这也对期刊出版单位非常不利。建议期刊出版单位与数字出版商协商每年的收益应该增加一定的比例，因为物价上涨和货币贬值的风险是客观存在的。

3）协议解除后的条款不合理

在期刊出版单位与数字出版商的合作协议中，还有的数字出版商在协议中约定了一些协议终止后继续享有的一些权利。如：“本协议终止后，对于本协议中甲方许可乙方使用的权利，乙方仍可独家使用五年。到期后，乙方可继续以非独家方式使用甲方在本协议中授予的权利。”上述条款有两层含义：第一，协议终止后原独家出版的内容，该数字出版商可以继续独家使用5年；第二，5年期满后，该数字出版商可继续以非独家的方式使用原授权内容。笔者认为，上述条款会使期刊出版单位将来更换数字出版合作对象时变得非常被动：因为合约到期后，期刊若与其他数字出版商合作，5年之内不能向新的合作对象提供过去出版的期刊，而过刊对数字出版具有相当重要的价值，会影响整个数据库的价值。例如：2013年某期刊出版单位与某数字出版商签订的合作协议到期中止，该期刊与另一数字出版商签订合作协议，由于上一个出版商依然享有5年期的2013年以前的期刊独家数字出版权利，那么后一个出版商只能数字出版2013以后的期刊，数字出版商要么会降低版权转让费用，要么会认真评估与该期刊合作的必要性。

因此，在前一个合作协议终止后，应该在协议中明确：无论是过刊还是将来出版的期刊，期刊出版单位均可以再与其他数字出版商进行数字出版合作。协议终止后，回归期刊的权利越多越好。笔者建议：最多给予数字出版商非独家的继续使用原协议授权内容的权利，其他权利都应该回归期刊出版单位，这样才不会影响期刊出版单位寻找新的数字出版合作对象。

4 结 语

以上笔者结合实务分析了期刊签订数字出版合作协议中的风险以及具体合同条款的修改建议。虽然数字出版合作协议具体条款有所不同，但协议的本质都是约定双方的权利和义务，学术期刊应该仔细斟酌一份协议给了自己哪些权利、哪些义务，这些权利和义务对期刊传播有哪些具体的影响。应该充分利用自身握有作者版权的优势与出版商充分协商，让自身利益最大化、风险最小化。当面临多份协议或续签协议时，应该仔细研读协议条款，必要时应该寻求专业法律服务人士的意见。

参考文献