禁止令与新闻传播程序法的发展——以“网易考拉诉《中国经营报》首次获禁令支持”为例
(本文刊发于 《编辑之友》 , 2017 (5) :60-64。)
【摘要】本文结合“考拉诉中国经营报社”案，分析了该案中“禁止令”出台的背景及其推动新闻传播程序法治建设的意义。此外，还就新闻传播领域“禁止令”制度适用的相关问题展开了探讨。
【关键词】禁止令 传媒 程序 法治化
基金：本文得到国家社科基金西部项目（项目编号：15XXW005）；中国博士后科学基金特别资助项目（2015T80955）；重庆大学中央高校基本科研业务费科研专项重点项目（CQDXWL-2014-Z017）支持
作者信息：杨秀（1982—），男，青海海东市人，重庆大学新闻学院副教授、硕士生导师、新闻学博士，法学博士后[A1] ，主要从事新闻传播法学研究。
Prohibition Order and the Development of News Communication Procedure Law:
A case study of “NetEase koala v. China business newspaper for the first time in the support of the ban”
Yang Xiu (Chongqing University )
Abstract: This article combines the "kaola v. China business newspaper" case, and analyzes the background of " prohibition order " and the significance of promoting the construction of rule of procedure law in news communication. In addition, it also discusses the relevant issues on the application of the "prohibition order" in the field of news communication.
Key words: prohibition order; media; procedure; rule of law
跨境电商“网易考拉海购”告中国经营报社侵权案件（以下简称“考拉诉中国经营报社”） ，2016年4月25日下午在海淀法院开庭审。这是北京地区法院首次在新闻报道涉网络名誉权案中发出的诉讼禁令。在此案开庭审理前，法院要求中国经营报社暂时停止通过网络传播涉案文章，直至该案法律文书生效之日。《中国经营报》于2016年2月1日刊登的《跨境电商命门凸显 网易考拉现自营危机》的报道，开篇即称“网易考拉又陷入售假漩涡”，随即以一位周先生的“假货爆料”为新闻由头，称其为“考拉假货的当事人”，再铺陈开来，称“买到货不对板商品的用户不在少数”，“即便完全是自营，也不一定能保证没有假货”，指称“网易考拉海购”销售假货。因此，网易考拉提起诉讼，要求中国经营报社赔偿侵权损失千万元。
一、禁止令及其发展状况
禁止令在西方传媒法领域已是十分常见的。“禁止令是法院的一种命令，也可以说是禁止，意思是限制被告人采取控诉行为，或者可以说强制令，意思是要求被告人采取断然措施，通常是让他们改正自己的不正当行为。”“禁止令只能应用于违法行为或处于争议中的具有威胁性的行为，而且他只能在必要时给予批准。禁止令可以制止诽谤和恶意谎言的重复行为。”1民事领域，国外已经普遍使用禁止令，包括临时禁止令、初步禁止令、永久性禁止令。““临时禁止令”（Temporary Order，即TOR）是企业在非常紧急的情况下申请的一种保障措施。它在做出前不需要通知对方，只需要申请方提供证据证明如果不采取该种保护措施，企业将受到不可逆转的损失和打击，而这种损失和打击是不可能通过赔偿就挽回的。”“初步禁止令”（Paramilitary Injunction），它的申请在时间上没有“临时禁止令”要求的那么紧急，初步禁止令在颁发前需要通知对方，并且有一个双方讨价还价的过程。”而““永久性禁止令”（Permanent Injunction）往往在特殊诉讼中才会出现，作为判决的一部分，是对案件救济的一种方式。”2而一般情况下，禁止令就包括两种，临时性禁止令与最终禁止令。而北京地区首例禁止令其实就是临时禁止令。
禁止令制度对于我国而言是个舶来品。它其实是英国令状制度的一部分。禁止令本身作为一种令状，体现的是法治精神。“在英国普通法产生发展的历史中, 曾出现过一种普遍适用的诉讼救济制度 ,即令状制度(the writ system),或称为诉讼格式制度(the form of action system)。所以探讨这一制度的形成和发展对我们深入理解英国法治、英国宪政乃至普通法系的特征都有着重大的意义。”3而权利只有通过法治化的程序设计，也才能称作是真正意义上的权利。法治社会，离不开程序的保障，所以，包括禁止令在内的令状制度是实现实体正义的重要保障。“令状制度之所以是英国法治的基石,在于通过令状制度的实践, 确立了正当程序、法律至上原则,并直接导致了司法独立理念的萌芽,这些原则在法治理念中的重要性, 不独体现于英国,时至今日也已成为各国法学界的共识。”4禁止令是法治秩序得以有效运转的一套程序设计，它可以适用于公、私法领域。公法领域，禁止令（也被翻译为“强制令”）是法院作出的裁判文书，主要内容是禁止当事人一方实施某些会影响相对方合法权益的行为，或是要求当事人一方为了保全某一法律状态下的权利义务而必须作出相应的行为，它能够及时有效制止被告损害行为，且赋予了法院相当程度的自由裁量权，此一救济程序在公法和私法救济程序中都发挥着重要的作用。5而禁止令制度发端于私法领域。
从禁止令的发展历史来看，它最初被应用于知识产权案件当中，其作用是满足对知识产权保护的需要。《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议》（即TRIPs）第四十四条明确规定, 禁止令必须作为缔约国司法部门阻止知识产权侵权的法律救济措施之一。TRIPS 协议第四十四条、第五十条规定, 缔约国司法当局“应有权责令当事人停止侵权”,“应有权下令采取及时有效的临时措施”,“应有权在开庭前依照一方当事人请求, 采取临时措施, 尤其是在一旦有任何延误则可能给权利人造成不可弥补的损害的情况下”。在我国加入WTO之后，根据协议要求就建立了阻止知识产权侵权的禁止令制度。作为对TRIPS 协议规定的响应，2001年以来，全国人大相继对我国专利法、商标法、著作权法进行了修订，在立法中增加了“禁止令”的有关规定，由此将“禁止令”引入了我国的知识产权保护制度。最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第 162条规定 :“在诉讼中遇有需要停止侵害 、排除妨害、消除危险的情况时, 人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院在诉讼过程中及时制止侵权提供了法律依据, 这也为民事领域禁止令的使用提供了法律依据。后来，禁止令的适用范围不断扩大。“与知识产权有关的案件确立了上述原则（即禁止令，作者注），但此类原则也可以适用于此类主旨的其他案件，例如，禁止令也可以制止诽谤和恶意谎言的重复行为。这种方法与欧洲人权法院的判决是一致的，其认为，当禁止令的适用仅限于原告人所作出的主张时，禁止重复诽谤性行为的禁止令是与欧洲人权公约相符合的。但是，如果禁止令的此类实践继续发展的话，可能不再与公约保持一致了。”6这是因为，当法官针对媒体发布要求其“禁言”的禁止令时，这已经是一种针对媒体言论自由的事先限制。禁止令是一种独立的程序和救济，也可以在诉讼开始之前发布，并不必要求诉讼程序已经启动。此外，与民事司法领域，已有的先予执行与财产保全针对的是静态的财产或者证据不同, 禁止令针对的是动态的行为，即针对被申请人的侵权行为 ,其目的是为了防止在诉讼中损害结果的进一步扩大, 是法院采取的制止当事人侵权的强制措施。
近年来，刑事领域开始适用禁止令。禁止令被作为一种强制性约束措施，是可适用的一种刑罚措施。其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。《刑法修正案（八）》中规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。可见，我国在刑事审判领域已经建立了禁止令制度。7在《刑法修正案（八）》生效之际，有关部门又联合颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，其中就明确建立了刑事领域的禁止令制度。而与刑事领域禁止令一般是随同判决做出有很大的差异，民事领域的禁止令一般是发布于诉前，在审判开始前由法官做出。
二、“考拉诉中国经营报社”案中“禁止令”出台的背景及其意义
由于“考拉诉中国经营报社”案所涉及的是临时性禁止令，所以，下面也就仅围绕此制度展开讨论。“临时禁止令是一种在审理之前就被批准、其效力最迟持续到听审结束之时的临时命令。”其作用在于，“临时禁止令有可能是为了阻止可能发生的违法行为而作出的。这种形式的禁止令被认为是一种‘预防性’命令。原告人必须显示，在预防性禁止令颁布之前，极有可能发生相关违法行为。”8可见，考拉诉中国经营报社诉讼中法官签发的禁止令的目的是为了防止损害的进一步发生，是一种防御性的措施。“临时禁止令的好处在于，它可以得到较快的批准，否则如果让原告人等到审判结束时才能获得救济的话，法律诉讼的整个存在理由都可能丧失了。”9
事实上，在英美国家的媒体法中禁止令是很常见的概念，很多著名的与媒体有关的案件都涉及到了禁止令。作为名誉侵权领域的禁止令，它有特殊的内涵，本质上是针对媒体的一种“禁言”，也可以说是一种针对媒体言论的事先限制。较具代表性的比如美国的“五角大楼”案。在越南战争期间，一份国防部关于美国政府政策研究的机密文件被秘密地复印并且其部分内容被送给了几家报纸。该文件披露了四位总统把美国引向越战的有问题的决定。当基于“五角大楼文件”的系列连载的第一部分刊登出来后，尼克松政府要求《纽约时报》、《华盛顿邮报》停止后续连载，但这两家报纸拒绝了这一要求，于是，司法部向一位联邦地区法官申请了临时禁止令，禁止《纽约时报》刊登更多此事的相关文章。不过，该案上诉到美国最高法院后以六比三的多数意见驳回了事前限制，允许媒体刊载相关文章。该案中禁止令的诉求虽然被驳回，但其最大意义在于禁止事前限制原则又一次经受住了考验。在另外一个著名的案件，美利坚合众国诉前进公司案中也用到了禁止令。自由撰稿人霍华德.莫兰在为《前进》杂志撰稿过程中，写了一篇描述氢弹运行的文章。1979年2月27日，他应能源部要求一份手稿副本被送往能源部办公室核实文章中技术信息的准确性。政府官员认定，文章中大部分信息都是《美国法典》第42编第2014（y）款《原子能法案》规定的限制性数据的信息，将有利于外国了解高热原子核反应技术。联邦政府走上法庭要求法院发布禁止令，禁止《前进》杂志出版文章中包含限制性数据。此外，相当多的案件中都随处可见禁止令的身影。所以说，新闻界涉及言论[A2] 表达相关的案件中，都经常可以看到禁止令的身影。而美国，对于禁止令的讨论却是将其与“事先限制”这一对媒体言论[A3] 构成约束的制度联系在一起的。由此就造成了新闻界为捍卫《第一修正案》规定的基本权利[A4] 与司法权力对言论限制之间的冲突。禁止令之所以被看成是对于意见表达权利[A5] 的压制和限制，这是因为，它违背了布莱克斯通对于出版自由的界定——出版自由“意味着免受事前限制的自由，而并不意味着免于事后刑事追惩的自由”。而立法、司法、行政权力都可能对[A6] 观点的表达造成事先的限制。而司法机关针对媒体所发出的禁止令，其性质也仍然是一种封口令，是对媒体意见表达权利[A7] 一段时期的限制。因此，针对媒体的禁止令，由于牵涉[A8] 意见表达这一宪法性权利，禁止令的“合宪性”就成为了最大的问题。而这也体现了媒体中禁止令问题的复杂性。
另一方面，我们也应当看到禁止令制度的价值，特别是它在我国名誉侵权案件中的适用具有重要的意义。媒介化社会的到来，大众媒体对于政府、企业还是个人都会产生很多影响。而与此同时，新闻侵权现象也越来越多，对于其他当事人的合法权益常常会造成严重的损害。所以，在大众传播时代，从法律上，对名誉权、隐私权等人格权与言论自由的价值做出平衡，这是各国所共同关注的。在此背景下，禁止令从满足当事人程序性制度需求的角度来看，就具有重要的价值。基本权利的主观权利对于国家提供程序性制度保障提出了要求。而对于程序性制度的供给正好体现的是国家为保障基本权利而履行的给付义务。因此，禁止令的出台又具有了完善基本权利保障的意义。具体而言，对于企业商誉而言，如果一旦是虚假信息其对于企业将造成毁灭性的打击，甚至由此引发的舆论效应可能会导致整个行业从此“一蹶不振”。对于个人，也是同样如此。再有，禁止令制度对于公权力的法治化运行也会产生重要的影响。由于禁止令来自于司法机关，这就为公权力与媒体之间的冲突提供了一种缓冲，为权利保护增加了一道屏障，即禁止令作为一种独特的程序，将政府限制言论的权力纳入司法审查的范围。权力机关主动申请禁止令，就会减少公众对于公权力限制表达自由的质疑，同时也为公权力维护社会秩序提供更多可选择的工具。[A9] “考拉诉中国经营报社”案之后，禁止令制度如果能够推广到政府的[A10] 权力运作过程中，必将对[A11] 提升政府言论管理的法治化水平，乃至促进新闻传播程序法治的发展都将产生深远的影响。而我国在网络信息内容监管执法程序方面的法制建设，也为禁止令制度等新闻传播程序法的发展积累了经验。①
禁止令虽然在国外更关注其对于媒体意见表达的限制，但是，禁止令制度的应用还需要考虑不同的国情。我国公众意见表达[A12] 的意识还不强、[A13] 保障有序表达的规范和制度还不健全，因此，更应当关注这一制度作为法治的“产物”，本身所具有的对于推进媒体法治化监管的优势。而“考拉诉中国经营报社”案中，媒体禁止令的发布，就是一次针对媒体权利的法治化[A14] 建设，虽然这只是形式（程序）意义上的。但该案对于今后新闻传播活动中禁止令制度被更广泛地使用留下了很大的想象空间。所以说，该案中禁止令的初次尝试，从基本权利角度应该给予肯定，同时，它也有利于我国传媒法治发展过程中程序性制度的完善。
三、新闻传播领域“禁止令”制度适用的具体问题
禁止令虽然在民事司法解释中已有相关的规定，但是，由于只是原则性的规定，没有明确具体条件和程序，所以，其在司法实践中的应用受到了较大的限制，未能充发发挥该制度制止侵权人继续实施侵权行为，减少侵权损失的重要作用。[A15] 因此，这也就制约了新闻传播活动中禁止令制度的发展。有人提出，“在民事诉讼法对禁止令作出规定的时候，应考虑扩大禁止令的适用范围，而将其适用于媒体名誉权侵权案件中，这当时其中的应有之义。”10同时，将政府行为纳入的禁止令的申请程序当中，也将会具有重大的意义。
根据禁止令已经在其他领域适用的情况，并结合新闻传播领域禁止令适用的特殊性，我们认为禁止令的适用应符合以下条件：针对媒体发布禁止令，不应当仅是具有迫切的危险，而是侵害已经发生，申请禁止令是为了防止侵害导致的损失进一步扩大。同时，发放禁止令并不需要原告具有胜诉的较大可能。禁止令的发布也不代表法官对于最终的诉讼结果已经做出了任何倾向性的立场。其仅仅是基于对“损害”事实是否发生，接下来可能产生危害的大小而做出的判断。这是因为，媒体报道很可能由于最后被证明属于正当的意见表达、舆论监督等而获得免责。[A16] 再有，禁止令对时效性要求很高，如果要求法院调查清楚之后，再发放，就失去了禁止令存在的意义。下列情况下，应对针对媒体发放的禁止令加以限制：一是，涉及公共利益时，不能够针对媒体发布禁止令。也就是说，对公言论的限制，由于涉及公共利益，所以，应充分保障媒体在公共事务中的表达和参与。二是，不得损害第三人的合法权益，如果禁止令内容可能会损害第三人利益或与第三人的权利存在争议,法院就不宜签发禁止令。
除此之外，禁止令的申请主体只能是原告，法官不得依职权自行作出，这也是对司法权力的一种限制[A17] 。对于禁止令的发放程序，有人认为，“由于禁止令关系当事人的生产、销售等重要利益, 应慎重处之 ,故作出禁止令前一般应履行听证程序。……[A18] 只有在特殊情况下如不立即颁布禁止令, 会给当事人造成无法弥补的损失时,法院才根据当事人的申请作出裁定,并立即采取执行措施。”11这种说法主要是指禁止令在知识产权领域的适用，而针对媒体的禁止令应遵循何种程序？我们认为，需要考虑两点：一方面，新闻属于“易碎品”，如果发表时间延误，新闻变“旧闻”也就丧失了其本身的价值。这就不难理解西方新闻传播法治的发展历史上，为何要反对针对言论的事前限制。“事前限制”很可能造成媒体之前的投入前功尽弃。所以说，禁止令的签发应有严格程序上的设计。另一方面，前面也提到了禁止令发放的目的在于防止报道可能的损害结果，如果不能提供及时的救济，等禁止令签发之后损害结果就已经发生了，此时禁止令也就变得无任何意义。因此，程序的设计应当综合考量这两方面的因素。如果再结合今天网络化的传播环境，禁止令又面临一些新的挑战：信息传播的速度越来越快，这对禁止令在“时效”性上提出了更高的要求；网络媒体数量的增加，传播渠道的井喷，这就使得禁止令的效果又面临着很大的考验。而美国的五角大楼案中由于法院仅对其中一家《纽约时报》做出了限制，而未被“禁言”的《华盛顿邮报》仍可以报道相关的情况，这就导致仅对一个信源的限制，实质上并不会产生太大效果。因此，网络社会这一新的时空条件下，禁止令制度的设计也应当具有前瞻性，特别要是需要考虑传播能力变化的新形势。据此，禁止令应借鉴美国1998年的《数字千年版权法案》避风港原则，即“通知-取下”规则的设计，其含义是指当被侵权人发现自己的合法权利受到侵害，就有权通知网络服务提供者，后者在接到有效的通知后，必须对该侵权信息采取必要措施，包括立即删除或是断开连接等[A19] 。
就禁止令在网络空间的适用而言，[A20] 原告提出申请后由法院审查后即可签发禁止令，而不需要履行听证程序。[A21] 法官通过综合判断报道的影响力、持续时间和公共利益等, 最终作出裁定。还有一点，禁止令制度中不能允许反向通知。理由是，“…… 法院不能因为被告提供了担保就取消禁止令, 因为不应允许被告花钱‘购买’继续侵犯他人权利的权利。”12[A22]
法院发布禁止令前，一般还应要求申请人提供担保，保障因申请错误所造成的损失能够得到相应的赔偿。这也体现出禁止令的发放与官司的输赢并无联系。法院发布禁止令的效力体现在：对媒体就相关事件继续展开报道的“禁言”。一旦媒体违反了禁止令，就要承担相应的法律后果。最后，为了保证禁止令得到有效地实施，在执行中，借鉴英美法有关禁止令的规定，介于执行禁止令与“拒不执行，情节严重”之间的情况，如拖延、变相或部分执行等，应当规定为藐视法庭罪或授权法院采取的变通强制措施，完善禁止令的规定，保障禁止令的实施。13[A23] 而对于“拒不执行，情节严重”的可按照我国刑法第 313条规定追究其拒不执行判决、裁定罪。此外，根据我国《民事诉讼法》、《著作权法》等相关规定，人民法院裁定作出禁止令的应当立即开始执行，复议期间不停止裁定的执行。
总之，“考拉诉中国经营报社”案中的禁止令，本质上是一种临时性权利保护制度。这也符合基本权利的主观权利对于国家提供程序性制度保障的要求。而对于程序性制度的供给而言，禁止令的出台具有十分重要的意义。从基本权利角度就应该给予肯定，因为它落实了宪法上关于正当程序的要求，其价值在于对我国程序性权利保障制度的完善。特别是它增加了对于言论限制的司法审查机制，完善了我国的新闻传播程序制度。而且，它还有利于提升人们对于新闻传播法律相关特殊程序制度建设的思考。再有，对于企业而言，它能够减少对商誉的损害。最后，如果今后这一制度被作为一种公法制度，纳入行政诉讼的范围中，使得政府对言论的限制也能够逐步尝试采取申请禁止令的方式，那将会使得社会对于公权力针对言论监管的质疑减少。而与此同时，因为政府在监管过程中，有了更多的工具和选择，对于危害社会秩序的行为也就能进行更加有效地监管。不过，仍要保持警惕的是，这一制度如若缺乏法治理念的支撑，以及相关程序的保障，也可能成为对于“言论自由”新的限制。这就是西方在法治的发展过程中，为何会对禁止令表现出异常反感的原因。
注释：
① 2016年1月12日 《互联网新闻信息服务管理规定(修订征求意见稿)》对外公开征求意见，该文件的出台在加强我国信息内容监管程序法治建设方面具有重要意义。
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